İhale Sözleşmelerinin Devri

Kamu ihaleleri ile özel ihaleler kapsamında yükleniciler tarafından şartların değişmesi, iflas veya ifa imkansızlığı gibi nedenler ihale sözleşmelerinin devredilmesi gündeme gelmektedir. İhale sözleşmelerinin devrine ilişkin hükümler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 27. maddesinde düzenlenmiştir.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu

Madde 16 - Sözleşmenin devri

Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.

Kamu İhale Genel Tebliği

Madde 27- Sözleşmenin devrine ilişkin açıklamalar

27.1. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesinde sözleşmenin devrine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde;

a) Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,

b) İhale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,

c) Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması,

zorunludur.

27.2. İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler, sözleşmenin devri olarak kabul edilmez. İsim veya statü değişikliğinden;

a) Ticarî işletmenin adı veya unvanındaki değişiklik,

b) İşletmenin nev’inde meydana gelen değişiklik,

anlaşılır.

27.3. Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde, aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir.

27.4. Kısmı teklife açık gerçekleştirilen bir ihalede bir yüklenici ile birden fazla sözleşme yapılan durumlarda; devreden, sözleşmelerin tamamını veya sadece sözleşmelerinden birini bir tek istekliye devredebilir. Devir alan da sadece devredenin tüm sözleşmelerini veya sözleşmelerinden birini devir alabilir; birden fazla yüklenicinin sözleşmesini devir alamaz. 

27.5. İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.

27.6. (Değişik: 20/4/2011-27911 R.G./12. md.) Aşağıda belirtilen hallerde sözleşme feshedilir ve devreden ve devralanlar hakkında 4735 sayılı Kanunun 20, 22 ve 26 ncı maddeleri uygulanır:

a) İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması,

b) Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde sözleşmeyi devreden yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devralınması.

27.7. Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

27.8. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 6.md.) 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesi gereğince, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksine (Yİ-ÜFE) göre güncellenir, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminat tutarları arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir, hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedilir ve sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

27.9. İzinsiz devretme veya devir alma ile üç yıllık süre içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması hallerinde ayrıca bu gerçek veya tüzel kişiler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.

İhale Sözleşmelerinin Devrinin Şartları Nelerdir?

Yukarıdaki hükümler incelendiğinde sözleşmelerin devri için gereken şartları kısaca incelersek,

• Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu 1 halin bulunması
• Devir alacaklarda sözleşmesi devredilen ihaledeki şartların bulunması
• Ihale yetkilisinin yazılı izninin olması.

Kanunda açıkça yazan koşullara ek olarak kanun koyucu sözleşmenin devri için birtakım sınırlamalar getirmiştir. Buna göre yüklenici tarafından bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden 3 yıl içinde başka bir sözleşmenin devredilemeyeceği veya devir alınamayacağı belirtilmiştir.

Sözleşmenin Devrini Gerektiren Zorunlu Haller Nelerdir?

Mevzuatta sözleşmenin devrini gerektirecek hallere ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır. Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu haller yüklenicilerin bulunduğu somut olaya göre belirlenmektedir. Diğer bir deyişle kamu ihale kurulunca her somut olay özel olarak değerlendirildikten sonra zorunlu hal bu şekilde belirlenmektedir.

Bu noktada özellikle belirtilmesi gereken bir husus bulunmaktadır. Sözleşmenin devrini gerektiren durum 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu'nda sözleşmenin feshini gerektiren şartlardan olmamalıdır. Buna göre ihale sürecinde yükleniciden kaynaklanmayan, basiretli tacirin dahi ön göremeyeceği ve sözleşmenin devamının beklenemeyeceği bir durum olması gerekmektedir.

Bu durumda ispat yükü yüklenicide bulunmaktadır. Sözleşmenin devredilmesine neden olan zorunlu hallerin somut deliller ile ispat edilmesi gerekmektedir.

İş Ortaklığında Ortaklardan Birinin Değişmesi Durumunda Ne Olur?

İş ortaklığı ortaklarının birinin değişmesi durumunda ne olacağı Kamu İhale Genel Tebliği'nin 27. 5. Maddesinde açıklanmıştır. Bu maddede “  İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.”  Şeklinde hüküm bulunmaktadır.

Bu durumda, iş ortaklığı, adi ortaklık veya konsorsiyum ile yapılan sözleşmelerde ortaklıklar oluşturan ortaklardan birinin değişmesi durumunda sözleşme devredilmiş sayılacaktır. Dolayısıyla bu değişiklik neticesinde yine idarenin yazılı onayı gerekmektedir. Adi ortaklık yapısı ile detaylı bilgiyi sayfamızda bulabilirsiniz.

Sözleşmenin İlgili Maddelerde Belirtilen Başvurulara Aykırı Olarak Devredilmesi Durumunda Ne Olur?

Kamu ihale mevzuatında belirtilen şartların dışında kanuna aykırı olarak sözleşmenin devredilmesi veya devralınması hâlinde bir takım yaptırımlar öngörülmüştür. Yüklenicilerin sözleşmeyi kanuna aykırı olarak devretmesi veya devralması hâlinde kanunun 20,22 ve 26 maddelerinde belirtilen eğitimler uygulanabilir.

4735 sayılı kanunun yasak fiil ve davranışlar başlıklı 25. Maddesinin g fıkrasında  “Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devralınması“ açıkça yasaklanmıştır.

Mevzuatta belirtilen diğer bir yaptırım ise aynı kanunun 20 inci maddesi gereğince herhangi bir protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir olarak kayıt edilmesi ile sözleşmenin genel hükümlere göre feshedilmesidir.

4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesi gereğince, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksine (Yİ-ÜFE) göre güncellenir, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminat tutarları arasındaki fark yükleniciden tahsil edilecektir.